El alto tribunal matiza que sólo se puede castigar con la agravante de "utilización de menores de 13 años" dentro de los delitos de prostitución infantil a aquellos que hayan forzado personalmente a los menores a estas prácticas a la hora de elaborar el material pornográfico, pero no a quien lo consuma o incluso comercie con ello.
"Cuando el legislador se refiere a 'utilizar' menores de 13 años, está aplicando el verbo 'utilizar' como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores", dice la sentencia, que matiza que "la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona".
En ese sentido, el Tribunal Supremo insiste en este caso no se puede aplicar el agravante de la utilización de menores de 13 años, "puesto que el acusado se ha limitado a poseer archivos pornográficos de menores de 13 años a sabiendas de que al mismo tiempo los estaba difundiendo a otros internautas". "Pero en ningún caso consta prueba acreditativa de que haya utilizado a los menores de edad para elaborar el material ni tampoco consta que haya intervenido en su producción, es más, ni siquiera se le imputan estas conductas concretas", sentencia.
De este modo, el Tribunal Supremo acepta parcialmente el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional de Barcelona, que el 14 de noviembre de 2008, impuso al recurrente una pena de seis años de cárcel por un delito de distribución de material pornográfico infantil.
El condenado recurrió aquella resolución en casación al Supremo negando haber incurrido en el delito de "utilizar a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos". Rechazaba también haber utilizado para ello a menores de 13 años, agravante por la cual la pena puede ascender hasta los ocho años de cárcel.
La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro, contesta a estos argumentos indicando que el recurrente sí "poseía los archivos de pornografía de menores para su propio uso" y además "también los almacenaba con la consecuencia inherente de su distribución a terceras personas". No obstante la Sala admite que "muchos más problemas suscita la incardinación de la conducta del acusado en el subtipo agravado del apartado 3 a) del artículo. 189", relativo a la utilización de menores de 13 años.
"Y no porque no se haya probado que algunos de los archivos contuvieran material pornográfico relativo a menores de 13 años, circunstancia que, en contra de lo que alega la defensa, resulta obvia una vez visionadas las fotografías que obran en la causa –explica la sentencia–. La objeción proviene de la interpretación que en cuanto a la extensión del subtipo agravado viene haciendo esta Sala en las últimas resoluciones dictadas sobre la materia".
Según los hechos probados recogidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, el acusado "se descargaba numerosísimos archivos de contenido pedófilo, llegando a contener en los discos duros de ordenador particular hasta un total de 3.065 archivos guardados y perfectamente organizados por edades de los menores y las menores que en los mismos aparecen". El fallo también apunta que tenía "la clara finalidad de distribuir a terceros consumidores por vía de la Red; y hasta un total de 72 archivos en el ordenador de la empresa".
La Fiscalía solicitó el rechazo del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de la Audiencia de Barcelona. Al no contar con antecedentes penales y la condena tras la rebaja no ser superior a los dos años, el condenado no tendrá que entrar en prisión.