Así, la diferenciación entre derecho común y foral proviene, en sus orígenes históricos más remotos, de la inicial distinción entre el derecho justinianeo (el derecho romano) y los fueros municipales, usos y usos de cada comarca, que tenían preferencia sobre el derecho romano, un derecho general aplicable sólo de forma subsidiaria, pero con unas construcciones jurídicas más elaboradas.
Es en Castilla cuando el derecho real, las Partidas, obra de Alfonso X, que reinó en León y Castilla durante los años 1252 a 1284, pasa a ser lo que hasta entonces era el derecho romano, un derecho supletorio y unificador de los distintos derechos particulares o forales, lo que posteriormente se tradujo en textos como la Nueva recopilación, ya de 1567, debiendo tenerse en cuenta que tanto las Partidas como la Nueva Recopilación, textos que unificaron el derecho de Castilla –como derecho real que sustituye al derecho romano como fuente supletoria y unificadora–, se sirvieron, y mucho, de las fuentes romanas.
Con esta situación disgregadora en el campo del derecho, sólo remediada, y de una manera no total, como ya he indicado, en Castilla, se encuentran los Borbones ya en el siglo XIII. Felipe V, de esta forma, parte de la utilización del derecho de Castilla (el derecho real) para desterrar de los territorios de la Corona de Aragón la utilización del derecho romano, como primera fuente supletoria, manteniéndose, eso sí, la aplicación de los derechos forales tanto en Aragón (1711), como en Baleares (1715) como en Cataluña (1716), no así en Valencia, en donde fueron derogadas sus normas forales. Así, mantiene el derecho foral de dichos territorios, aunque les impide su desarrollo y actualización legislativa, con la idea de aplicar a la totalidad de España las leyes de Castilla, sino en un primer momento, sí paso a paso. Los casos vasco y navarro son distintos, ya que no es hasta el Convenio de Vergara, en 1839, por el que finaliza la primera guerra carlista, cuando pierden su potestad legislativa propia, manteniendo únicamente Navarra, desde 1841, sus leyes forales, aun cuando sin posibilidad de modificarlas, en una situación similar a la de Aragón, Baleares y Cataluña. Si bien podemos partir de que la derrota de estos territorios les hizo perder, en parte, sus peculiaridades forales, en distintas épocas históricas, otra razón de su pérdida es también que el derecho de Castilla había evolucionado mejor que el resto de los derechos peninsulares, además de la idea unificadora imperante en dicho momento histórico, desde el inicio de la dinastía borbónica y posteriormente con el impulso codificador.
Pero este movimiento unificador, proveniente de Francia, se trastoca a mediados del siglo XIX, con la influencia de autores como Savigny y la Escuela Histórica, que irrumpen con fuerza en Alemania, defendiendo la creación del derecho no como fuente de la razón –la idea francesa– sino como espíritu del pueblo, una idea contraria a la codificación, el movimiento unificador del derecho. Así, cuando se empieza a vislumbrar la posibilidad de promulgar un único Código Civil en España, el de 1851 (el Código Civil francés de 1804 es el ejemplo en el que se mira), dicho proyecto fracasa por la denominada cuestión foral, hasta que en 1889 el Código Civil naciente, el actual –con su Ley de Bases de 1888– parte de la persistencia de esos derechos forales –por ahora, se dice en la primera redacción del Código Civil, no así en la actual– y de su mantenimiento mediante el sistema de apéndices, un sistema que fracasó en su tiempo y que posteriormente dio paso, durante la segunda mitad del siglo XX, al de las compilaciones.
Por tanto, el siglo XIX fue el que más influyó en la situación actual, porque partiéndose de una posible desaparición de los particularismos forales, termina el siglo con la conservación de las leyes forales, siguiendo los criterios de un enfrentamiento entre quienes defienden el derecho como fruto de a razón y del conocimiento –las ideas codificadoras– y quienes lo entienden como fruto de la evolución de un pueblo –las ideas de la escuela Histórica–, ideas que en España se han entremezclado con discusiones de un contenido más político que jurídico.
Fruto del fracaso del sistema codificador o unificador surgen las compilaciones forales, siendo la primera de ellas la compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava, de 1959, que posteriormente se ha transformado en la Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco de 1992, extendiéndose también a Guipúzcoa, para posteriormente surgir la catalana de 1960, ya sustituida igualmente por el Código Civil de Cataluña, de 2002, la compilación balear, de 1961, la gallega de 1963, sustituida por la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, la Compilación aragonesa, de 1967, y, por último, la Compilación de Derecho Civil de Navarra, de 1973, que finaliza el proceso iniciado en 1959.
En la actualidad, la Constitución recoge esta diversidad jurídica en su artículo 149.1.8, con la siguiente redacción, dentro de las competencias del Estado: "Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial." Fruto de ello y de que el Tribunal Constitucional ha interpretado el término "desarrollo" permitiendo la adopción del derecho foral histórico a las cambiantes realidades de la vida, nuestro derecho foral actualmente tiene unos límites imprecisos, dependiendo de cada legislación foral en concreto, pero que en cualquier caso no puede superar los límites recogidos en la Constitución del 78 más arriba citados, es decir, "…reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial."
Para finalizar se ha de indicar que en España existen diversas peculiaridades jurídicas, que mantienen unas Comunidades autónomas y no otras –allí donde existan, recoge la Constitución– y que en ciertas Comunidades Autónomas no todo su territorio se rige por sus propias normas e incluso tiene legislación distinta para diversos territorios, siendo el ejemplo más claro en este sentido el vasco, en donde cada provincia tiene unas normas propias, con un distinto ámbito legislativo e incluso con situaciones como la vizcaína, en donde la mayor parte de la población de Vizcaya no se rige por el derecho foral, sino por el derecho común, es decir, por el Código Civil.