Así, definida la pena por Welzel como "la retribución expiatoria de un delito por un mal proporcionado a su culpabilidad", en una definición aceptada por la doctrina penalista, los problemas surgen en orden a la finalidad de la sanción penal. Diferenciando, si la finalidad es el castigo el fundamento es represivo, pero si la finalidad del castigo es que el delincuente no vuelva a realizar más hechos delictivos el fundamento es preventivo.
Ambas finalidades, represivas y preventivas, deben conjugarse, puesto que el ámbito penal trata sobre personas que tienen derecho a reinsertarse; pero trata, también ha de tenerse en cuenta, sobre personas que ya han cometido uno o varios hechos delictivos. Y es en este punto en donde surgen los problemas más importantes del Derecho Penal.
A partir de esta discusión, no sólo teórica, la Constitución dice, en su artículo 25.2: "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados"; precepto que ha sido desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la 75/98, donde se dice expresamente que "el artículo 25.2 de la Constitución no contiene un derecho absoluto a la reinserción social, sino un mandato del legislador para orientar la política penal y penitenciaria".
Sobre el ámbito penitenciario, sigue diciendo el Tribunal Constitucional que se pretende que "en la dimensión penitenciaria de la pena privativa de libertad se siga una orientación encaminada a esos objetivos, sin que éstos sean su única finalidad".Así, el Constitucional recuerda que ambos fines, el preventivo y el represivo, son partes que tener en cuenta tanto en el ámbito penal propiamente dicho como en el posterior penitenciario, una vez ya producida la condena. Siguiendo este criterio, son nuestros jueces de vigilancia penitenciaria quienes han de valorar el delito cometido y la posible resocialización del autor, sin que sea posible desligar ambos apartados.
Es más, en muchos casos la primacía del principio reeducativo o resocializador puede tener un efecto contrario en la sociedad, que no se siente defendida por un Derecho Penal que proviene de esa idea original, y porque el delincuente que obtiene una sanción irrisoria para el delito cometido no puede entender que la sociedad lo que le está reclamando es un cambio de actitud; un cambio de actitud en el que es importante que la sociedad le apoye, pero es fundamental que él (aceptando que ha actuado mal) quiera corregir su conducta.
Pero a esto nos lleva esa idea tan absurda de que la delincuencia es un fracaso de la sociedad, y no del delincuente. Así, se habla de la pobreza o de la drogadicción como fracaso de la sociedad, pero nunca de que el individuo también pone algo de su parte, para lo bueno y para lo malo. Y esta idea de culpar de todos los males a la sociedad no nos ha de hacer olvidar que es el delincuente quien ha delinquido, no el resto de la sociedad.