De repente, toda la indignación moral sobre la separación de padres e hijos en la frontera con México ha desaparecido. No hay progre en Estados Unidos que no se haya olvidado por completo del tema ante la noticia de que el juez del Tribunal Supremo Anthony Kennedy se jubila a la tempranísima edad de 81 años. No se rían. Scalia murió con 79, la misma edad que ahora tiene Breyer, y la jueza Ginsburg ya ha llegado a los 85. No es nada raro seguir al pie del cañón hasta la muerte, tengas los años que tengas. Y como esta jubilación le da la oportunidad a Trump de nominar a un segundo juez para el Supremo, la misma izquierda que lo puso por las nubes por ser el voto decisivo en la decisión que obligó a todos los estados a reconocer el matrimonio homosexual ahora asegura que está "destruyendo su legado".
Kennedy, pese a estar situado en el ala conservadora, ha sido casi siempre el voto decisivo en aquellas decisiones que dividían al tribunal por líneas políticas. De modo que cuando Trump nomine a su candidato –ahora mismo quienes más suenan para el puesto son Brett Kavanaugh, Raymond Kethledge y Amy Coney Barrett– probablemente el voto decisivo sea el del presidente del Tribunal, John Roberts, bastante menos proclive a considerar sus preferencias personales como algo más importante que la ley y la Constitución tal y como están escritas.
Y es que con el tiempo la división entre ambas alas del Tribunal Supremo se ha convertido en esa. En la izquierda creen en una "Constitución viva", que básicamente consiste en que las palabras escritas hace siglos significan lo que ellos creen que deben significar en cada momento. Por eso con los años concluyeron que ahí había un derecho inalienable al aborto o a que el Estado reconozca como matrimonio la unión de dos personas del mismo sexo. La misma semana en que Kennedy anunció su jubilación, el Tribunal decidió por 5 a 4 que no se podía obligar a los funcionarios que no lo quisieran a pagar al sindicato porque la Primera Enmienda garantiza la libertad de expresión, y si la ley te obliga a pagar a unos señores para que puedan apoyar causas políticas con las que no estás de acuerdo se está violando ese derecho. El voto particular de los jueces de izquierdas se quejaba de que "los sindicatos de trabajadores públicos perderán una fuente segura de financiación" y que la "Primera Enmienda se hizo para cosas mejores". Vamos, que querían un resultado y la Constitución les daba igual.
En cambio, en las últimas décadas los jueces de derechas han pasado progresivamente de tomar decisiones también muy basadas en preferencias personales a ser originalistas o textualistas, esto es, a basar sus decisiones en lo que realmente dicen las leyes y la Constitución. Así, el fallecido Antonin Scalia votó en 1989 en contra de una ley que penaba la quema de la bandera norteamericana porque era un ejercicio de libertad de expresión protegido por la Primera Enmienda, pero también declaró que si fuera un rey absoluto poco menos que pondría entre rejas a quienes lo hicieran y tiraría la llave.
Uno pensaría que así es como debería comportarse siempre un juez, pero rara vez lo es. Generalmente los tribunales que deciden sobre estas cuestiones no tienen muy en cuenta la letra escrita, como deja clara la decisión de nuestro TC de dar su beneplácito a la ley de violencia de género que discrimina explícitamente a los hombres pese a que el artículo 14 de nuestra constitución prohíbe explícitamente la discriminación por sexo. Demasiadas veces las decisiones de los altos tribunales tienen más que ver con el poder y la política que con el Derecho. Pero de Scalia en adelante cada vez ha sido más difícil justificar la patraña de la Constitución viva, y lo será aún más cuando los textualistas sean mayoría en el tribunal por primera vez. Ojalá algún día lo sean todos. Eso no eliminaría las discusiones ni la discrepancia, porque muchas veces cabe más de una interpretación aún partiendo de las mismas bases. Pero significaría que el Tribunal Supremo dejaría de hacer política y dejaría esas decisiones –como regular el aborto o el matrimonio homosexual– al Congreso y en última instancia a los votantes. Que son quienes deben decidir.