Activismo judicial contra Trump

Escribía la semana pasada que la nueva orden ejecutiva para cerrar temporalmente el acceso a los Estados Unidos a los ciudadanos de, esta vez, seis países, que corregía algunos errores de la primera, era casi inatacable y, por tanto, era poco probable que acabara como ese primer intento, embarrancado en el Circuito Noveno, aquel en el que acaban las apelaciones contra la rama ejecutiva y las agencias federales. Me equivocaba. Dos jueces, Chuang, de Maryland, y Watson, de Hawai, han llevado a los tribunales la orden de Trump, bloqueando así su entrada en vigor. La cuestión, me parece, supera el mero ámbito de la crónica judicial y está cargada de consecuencias. Intentaré argumentar por qué.

Los dos jueces han basado sus decisiones en una supuesta violación de la Establishment Clause, escrita por James Madison y que establece que "el Congreso no hará ninguna ley que respete el establecimiento de una religión ni prohibirá el libre ejercicio de la religión". Pero lo interesante del asunto es que ambos jueces admiten que el redactado de la orden ejecutiva no es discriminatorio contra ninguna religión. ¿Y entonces?

Watson reconoce: "Es indiscutible que la orden ejecutiva no discrimina formalmente a favor o en contra de ninguna religión particular, ni a favor o en contra de una religión contra una no-religión". Pero ambos insisten en que, en palabras de Chuang,

el historial de las declaraciones públicas continúa aportando el convencimiento de que el objetivo de esta segunda orden sigue siendo el deseado veto a los musulmanes.

Todo el esfuerzo de la Administración Trump por afinar bien y argumentar con datos en la segunda orden, aportando información detallada del porqué de la elección de los seis países afectados, no ha convencido a los dos jueces. De hecho, como veremos, era imposible que los convenciera.

Chuang escribe:

Existe una elevada probabilidad de que individuos de los países designados sean terroristas operativos o colaboradores, ya que cada uno de esos países es un Estado que promueve el terrorismo, ha estado significativamente comprometido con organizaciones terroristas o contiene zonas de conflicto activas, y es poco probable que sus Gobiernos faciliten la información necesaria para el proceso de análisis de inmigrantes.

Watson, por su parte, evita cualquier comentario que pudiera dar a entender que el presidente no pueda suspender la entrada de extranjeros en el país. En su argumentación de 43 páginas no discute la legalidad y constitucionalidad de esta atribución presidencial ni niega que el presidente esté actuando dentro de la autoridad delegada por el Congreso.

O sea, que ambos parecen estar diciendo: OK, buen trabajo, chicos... pero a pesar de todo no nos importa. ¿Por qué? Porque Trump declaró en el pasado que vetaría la entrada en Estados Unidos de musulmanes y, sencillamente, no nos creemos que haya abandonado su pretensión. Sí, ya sabemos que la orden es impoluta, y de hecho si la hubiera firmado Obama no tendríamos nada que decir. En realidad, el Gobierno defendió que los siete países de la primera orden habían sido seleccionados porque Obama había aprobado una ley que ponía a esos países bajo un "escrutinio especial" en relación al programa de visados. Otra juez, Brinkema, que bloqueó la primera versión de la orden, escribió que,

en ausencia de evidencia de animosidad, señalar a estos siete países para un escrutinio adicional no provoca ninguna preocupación en relación a la Establishment Clause; no obstante, existiendo esa evidencia, aparece una situación diferente.

O sea, que si Obama selecciona a esos países está bien, porque no lo hace con mala intención; pero como la ha firmado Trump, que es muy malo, todo cambia y la bloqueamos. En el fondo, la argumentación de ambos jueces no es sobre la validez o no de la orden, sino sobre la persona que la ha firmado.

El escenario es nuevo: es como si los jueces (o, mejor dicho, algunos jueces) no consideraran a Trump como el legítimo presidente, sino como alguien que ha acabado sentándose en el Despacho Oval pero del que en realidad no nos fiamos y cuyas argumentaciones formales no nos creemos.

Es evidente que Trump es un bocazas y que ciertas actitudes, que le ayudaron a ganar las elecciones, no le están ayudando ahora a la hora de gobernar; pero de aquí a sentirse capacitados para juzgar sobre las intenciones del presidente y actuar como si esos supuestos e inconfesables motivos fueran una realidad indiscutible que altera sustancialmente el contenido de las órdenes ejecutivas hay un largo trecho. No parece aventurado decir que estamos ante una situación poco habitual, una situación en la que los jueces Chuang y Watson se están excediendo en sus atribuciones.

Hay quienes opinan que, al llegar a instancias superiores, imperará la sensatez y las endebles argumentaciones de Chuang y Watson serán corregidas. Pero para esto habrá que esperar, y en cuestiones que entrañan un riesgo para la seguridad nacional no parece que sea lo más apropiado. Es obvio que una parte de los estadounidenses no soportan a Trump, pero también es verdad que ganó las elecciones. Dentro de cuatro años podrán elegir a otro presidente si consiguen los votos necesarios, pero bloquear con argumentos falaces y juicios de intenciones la acción de gobierno del presidente es, sencillamente, una usurpación de las competencias del Ejecutivo.

Por cierto, ¿se imaginan lo que habría ocurrido si un juez conservador hubiera bloqueado alguna orden ejecutiva de Obama con un argumento del estilo de los usados por Chuang y Watson?