La Fiscalía Provincial de Madrid ha presentado un recurso ante el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid de la magistrada Carmen Rodríguez-Medel pidiendo el archivo de la investigación abierta contra el delegado del Gobierno en Madrid, el socialista José Manuel Franco, por la celebración del 8-M en plena crisis del coronavirus.
Las diligencias se iniciaron tras la denuncia presentada por un abogado contra varias personas, entre ellas el delegado del Gobierno, en la que invocaba la existencia de un delito de prevaricación administrativa como consecuencia de las manifestaciones autorizadas por el denunciado entre los días 7 y 8 de marzo del 2020. Todo ello, a pesar de que el 2 de marzo el Centro Europeo para el control y prevención de enfermedades había emitido un informe enviado a todos los Gobiernos de los Estados miembros de la Unión Europea en el que instaba a éstos a considerar la cancelación de las concentraciones masivas en casos excepcionales.
Sobre el delito de prevaricación administrativa el recuso explica que "en primer lugar" debe concretarse cuál es el hecho que se considera prevaricador y añade que "sin embargo, en el auto objeto de apelación no parece identificarse con claridad la resolución emitida por el investigado cuya ilegalidad haya que valorar". Es más, pone de manifiesto que resulta "palmario" que el mero hecho de recibir comunicación acerca de la futura celebración de una manifestación, "en ningún caso resultará subsumible en el artículo 404 CP, pues recibir comunicación no equivale a dictar resolución".
También recuerda que el delito de prevaricación exige que la resolución "resulte no sólo ilícita, sino también arbitraria" y por ello precisa que el Delegado del Gobierno, además de no dictar ninguna resolución, tampoco se le puede acusar de haber tenido un comportamiento arbitrario "en tanto que no ha realizado actuación ni omisión que vulnere el ordenamiento jurídico en aras de la prevalencia de su exclusiva voluntad personal".
Según el recurso, la denuncia como el auto de admisión a trámite parecen "a priori" definir el hecho como un comportamiento activo cuando posteriormente, en el fundamento de derecho séptimo tiende a concebirlo como una actuación omisiva, esto es, como una pasividad antijurídica frente a una obligación de actuar.
En este punto la Fiscalía también es clara. En su opinión Franco no dejó de resolver petición alguna "a que viniera legalmente obligado" ni cabe atribuirle un delito de prevaricación omisiva, "teniendo en cuenta dos elementos fundamentales: primero, que no concurre en él la posición de garante que exige la comisión por omisión y, segundo, que no existía norma jurídica o mandato imperativo alguno que hubiese violentado arbitrariamente con una inactividad".
Hace hincapié, incluso, en que "a los efectos de valorar la posición de garante de José Manuel Franco Pardo, resulta sumamente relevante precisar que los delegados del Gobierno no ostentan competencias en materia sanitaria". Por tanto, asegura que no resultaría "razonable" exigir al delegado del Gobierno que prohibiera unas manifestaciones por razones de orden sanitario "cuando las competencias en materia de salud pública, y, en concreto, para la adopción de medidas de prevención de vigilancia epidemiológica, correspondían a otro órgano administrativo".
"Prevaricación omisiva"
El segundo punto del recurso hace referencia a la posibilidad de que Franco hubiera podido cometer una prevaricación omisiva derivada de la posible existencia de una "hipotética" orden emitida por el Gobierno que tuviera que cumplir "inexorablemente". En este sentido deja bien claro que esta hipótesis lanzada en el auto de admisión a trámite de la denuncia, "no encuentra apoyo en dato indiciario alguno" y añade que "después de todas las diligencias de instrucción practicadas, puede igualmente afirmarse que sigue sin apreciarse ningún indicio de la existencia de dicho mandato, de suerte que tampoco baraja el Ministerio Fiscal la posibilidad de que, ampliando la instrucción mediante la práctica de nuevas diligencias, pudiera llegarse a una conclusión diferente".
La Fiscalía analiza también las diligencias de instrucción practicadas "a los efectos de apreciar si existe en ellas cuando menos un atisbo de intencionalidad dolosa que justifique continuar con la investigación". La conclusión a la que llega es que "no es así".