“Ante la confusión creada por los últimos comunicados de Gas Natural SDG, S.A. en relación a la pretendida existencia de las preceptivas autorizaciones para llevar a cabo la separación jurídica de sus actividades de distribución de gas y transporte de gas Endesa, S.A. se ve en la necesidad de hacer las siguientes puntualizaciones para conocimiento del mercado en general:
1.- En el momento de presentar la OPA dirigida a la adquisición del capital social de Endesa SA, Gas Natural SDG S.A. no había procedido a la segregación de sus actividades de distribución y transporte de gas natural, por carecer, a juicio de los servicios jurídicos de Endesa, de las necesarias autorizaciones administrativas, por lo que la Comisión Nacional de la Energía no puede otorgar ninguna autorización a Gas Natural SDG SA para adquirir participaciones accionariales.
2.- Según la información comunicada por Gas Natural SDG a la CNMV, a través de Hecho Relevante número 61.180 de fecha 3 de octubre de 2005 (disponible en www.cnmv.es), el Consejo de Administración de esa sociedad aprobó el proyecto de segregación de los activos de distribución mediante su traspaso en bloque a Gas Natural Distribución SDG, S.A., “traspaso [que] se materializará de forma inmediata mediante (...) ampliaciones de capital de Gas Natural Distribución SDG”. Dicha comunicación indicaba expresamente que “desde el punto de vista legal, operativo y contable la separación de actividades tendrá efectos a partir del día 1 de octubre de 2005”. Sin embargo, Gas Natural no hacía referencia a que tal operación requiere previamente autorización administrativa.
3.- Gas Natural ha reiterado estas manifestaciones a través de un Hecho Relevante notificado a la CNMV el día 19 de octubre de 2005 (número 61519, disponible en www.cnmv.es). En dicha comunicación, la empresa gasista aseguraba que “la separación de las actividades tuvo efecto a partir del día 1 de octubre de 2005, de acuerdo con lo dispuesto en las correspondientes Escrituras [de ampliación de capital], las cuales, además, han quedado inscritas en el Registro mercantil el día 17 de octubre de 2005”.
4.- Con fecha 4 de octubre, Endesa solicitó a la Comisión Nacional de la Energía (CNE) que requiriera a Gas Natural para que solicitara a la propia Comisión las autorizaciones preceptivas y previas necesarias para la creación de dos sociedades (Gas Natural SDG Transporte y Gas Natural SDG Distribución) y posterior aportación de los activos de transporte y distribución de gas. Igualmente Endesa solicitó a la Comisión que suspendiera la tramitación del procedimiento de autorización de la OPA de Gas Natural sobre Endesa.
5.- El 11 de octubre, Gas Natural SDG solicitó a la CNE autorización para la creación de las sociedades filiales y aportación de los activos de transporte y distribución, en el supuesto que lo considerara preceptivo. El 13 y 18 de octubre la CNE, con el voto particular en contra de dos consejeros, acordó estimar que, siendo necesaria la obtención de tales autorizaciones, éstas debían tramitarse de forma conjunta con la OPA de Gas Natural sobre Endesa, sin que este último procedimiento se suspendiera.
6.- Gas Natural SDG insiste hoy ante la CNMV, a través del Hecho Relevante número 61.584 (disponible en www.cnmv.es), en mostrar la apariencia de una actuación perfectamente regular en todo lo referente a la separación de actividades que ha llevado a cabo, indicando que la operación se ha comunicado a la CNE y que la transmisión de instalaciones de distribución no está sujeta a la autorización de la Comunidad Autónoma de Madrid, porque “carece de normativa propia en esta materia”.
7.- Sin embargo, Gas Natural SDG ha omitido precisar que la separación de actividades planteada requiere de una “previa obtención de la autorización” por parte de la CNE y no de una comunicación posterior, conforme al artículo 63.7 LSH y la disposición adicional undécima, tercero 1, decimocuarta, de la misma Ley. Por tanto, la actuación de Gas Natural SDG ha sido realizada de forma irregular, por lo que Endesa se reserva cuantas acciones procedan en Derecho.
8.- Además, Gas Natural SDG también ignora que la transmisión de instalaciones de distribución de gas natural requiere la previa obtención de una autorización administrativa por parte del órgano competente, como establecen los artículos 86 y 87 del RD 1434/2002, de 27 de diciembre. Esta regulación es de aplicación, tanto a las instalaciones de distribución de gas natural de competencia estatal, como a las que son competencia de aquellas Comunidades Autónomas que no han establecido una regulación propia al respecto. Por consiguiente, el órgano competente en la materia es el autonómico, en caso de instalaciones de distribución que afecten a una Comunidad, y el estatal en el resto de los casos.
9.- Tampoco es cierta la afirmación de Gas Natural SDG, realizada hoy en su Hecho Relevante, de que los artículos 86 y 87 del RD 1434/2002 carezcan de cobertura legal, ni menos aún que contradigan lo establecido en la Ley del Sector de Hidrocarburos (LSH). En primer lugar, por cuanto todo Real Decreto debe presumirse legal y, además, cuenta con el cualificado aval del Consejo de Estado, que no formuló objeción alguna a la exigencia de autorización para la transmisión de instalaciones de distribución. En segundo lugar, estos preceptos reglamentarios completan, de modo perfectamente coherente, lo establecido en el artículo 73.2 LSH, que menciona sólo la comunicación de las transmisiones de activos a la autoridad administrativa concedente de la autorización original. Sería absurdo suponer, y propiciaría todo tipo de fraudes que, requiriéndose una autorización para que una determinada empresa lleve a cabo o explote una instalación de distribución de gas natural (artículo 73.2, párr. 1.ª LSH), la misma pudiera transmitirse a un tercero mediante una simple comunicación, sin que la autoridad autorizante pudiera comprobar la idoneidad empresarial, económica y técnica del nuevo titular. Si el primer titular de una instalación debe ser autorizado por la Administración, también deben serlo, lógicamente, los sucesivos titulares de la misma.
10.- La transmisión a Gas Natural Distribución de las instalaciones de distribución, sin contar con las correspondientes autorizaciones administrativas, supone que Gas Natural Distribución SDG, S.A. puede haber incurrido en una infracción administrativa “muy grave” tipificada en el artículo 109.1.a) LSH, al realizar la actividad regulada de distribución (vía titularidad de las instalaciones de distribución) sin la necesaria autorización. Como infracción muy grave, es sancionable con multa de “desde 100.000.001 hasta 500.000.000 de pesetas” y puede llevar aparejada la revocación o suspensión de la autorización administrativa y la “consecuente inhabilitación temporal para el ejercicio de la actividad por un período máximo de un año” (artículo 113.1.a y 113.4 RD 1434/2002). Igualmente debe advertirse que las autorizaciones administrativas tienen el carácter de previas, por lo que la actuación de Gas Natural sólo puede ser calificada de irregular, reservándose Endesa todas las acciones legales que correspondan.”