L D (Europa Press) En este sentido, el Consejo de Ministros deberá emitir una decisión en el plazo de un mes desde la remisión del expediente por parte del TDC, mientras que la legislación no prevé la necesidad de remitir el informe de la CNE al Consejo de Ministros, según un documento interno de Endesa. Así, estima que no se puede equiparar el informe técnico de la CNE con la ponencia de los vocales del TDC. A este respecto, explica que, según algunas informaciones publicadas, el Gobierno ha declarado que la mayoría de los vocales del TDC han votado en contra del "informe técnico" elaborado por miembros de este organismo.
"De este modo, se pretende crear un paralelismo entre este supuesto e hipotético 'informe técnico' del TDC y el elaborado por los servicios técnicos de la CNE en el contexto de la función 15ª y que fue rechazado por el consejo de administración de la CNE", advierte Endesa. La eléctrica que preside Manuel Pizarro cree que esta afirmación es "errónea". En primer lugar, indica que "el mal llamado 'informe técnico' no es tal", sino que se trata en realidad de una propuesta presentada por dos de los tres vocales del TDC que forman la Comisión encargada de elaborar una ponencia que sirva de base para el debate en Pleno y posterior votación sobre la operación de concentración.
"Esta propuesta no se ha publicado jamás de forma separada al informe y no puede, de ningún modo, equipararse al informe realizado por los equipos técnicos de la CNE, que sí es verdaderamente un informe técnico, elaborado por el personal laboral de la CNE siguiendo unos criterios objetivos de acuerdo con su específica formación técnico-jurídica", aclara. Muy al contrario, explica que la ponencia -elaborada por el presidente, Luis Berenguer, y la vocal del TDC Pilar Sánchez, situados en el mismo rango jerárquico que el resto de los miembros-- "no era más que un escrito" a través de la cual expresaban una opinión particular que no fue compartida por el resto de los miembros del órgano colegiado. A este respecto, destaca en su documento interno que las decisiones en los órganos colegiados se adoptan por mayoría, siendo la única voluntad válida y con efectos jurídicos la voluntad colegial.
Falta de consenso
Adicionalmente, resalta que la opinión discrepante manifestada por dos miembros del TDC no coincide con la ponencia que debe elaborar la Comisión ponente designada por el presidente en los procedimientos de control de concentraciones ante el TDC, "ya que ni siquiera en el seno de esa Comisión ponente, formada por tres miembros (los dos mencionados y el vocal Miguel Cuerdo Mir) hubo consenso para elaborar una ponencia discordante con el sentir de la mayoría del TDC". Por tanto, asegura que los informes no son equiparables, ya que el del TDC es el único que se eleva directamente al Consejo de Ministros, mientras que en la práctica, el receptor del dictamen de la CNE es el ministro de Economía.
Endesa considera que de las disposiciones legales que regulan la función de los informes del TDC y de la CNE se desprende claramente que el TDC es un informe destinado a formar el juicio del Consejo de Ministros, que es el órgano resolutorio, y, por el contrario, el informe de la CNE está destinado únicamente a contribuir a la formación de juicio del ministro de Economía, que es el competente para elaborar la propuesta de resolución que posteriormente será acordada por el Consejo de Ministros. "La incidencia de los dos informes en la resolución final no se puede equiparar y, por tanto, tampoco su importancia en un procedimiento de control de concentraciones", por lo que "a pesar de ser en ambos casos preceptivos y no vinculantes para la decisión del Consejo de Ministros, deben recibir distinto tratamiento por parte del Gobierno", subraya.
En esta línea, y a tenor de lo establecido por la Ley 52/1999 de reforma de la Ley de Defensa de la Competencia, el SDC y el TDC son los únicos órganos competentes para la instrucción y resolución de los procedimientos en materia de competencia y los encargados de velar por los intereses de los consumidores. Además, el Real Decreto 864/2003, de 4 de julio, por el que se aprueba el Estatuto del Tribunal de Defensa de la Competencia "lo configura como órgano central del sistema de defensa de la competencia español". "Por tanto --estima Endesa--, no cabe sostener que la CNE sea un órgano de defensa de la competencia encargado de velar por el funcionamiento competitivo del mercado y, en último término, por los intereses de los consumidores, sino que ésta se limita a proporcionar valoraciones técnicas no vinculantes a las autoridades de defensa de la competencia con el fin de contribuir al proceso de decisión del que es parte el TDC".
La importancia de la valoración del TDC
De hecho y en línea con lo previsto en el Artículo 51 bis de la LDC, la CNE ha emitido en ocasiones anteriores informes a las autoridades de competencia para que éstas valoren cuestiones que entran dentro del ámbito exclusivo de la Ley. Por su parte, el TDC a través de su dictamen sí realiza una valoración global sobre los proyectos de concentración que le son remitidos analizando todas las circunstancias significativas (mercados relevantes, posibilidades de elección de los afectados, poder económico, etc.) para verificar si aquéllos pueden obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado.
Por ello, dada la habilitación específica del TDC en materia de competencia, Endesa cree que el informe de este organismo debe ser tenido "especialmente en cuenta" por el Gobierno. Así, pese al carácter no vinculante del dictamen del TDC, estima que el Gobierno debe "necesariamente" atender y valorar las indicaciones formuladas por el TDC en su dictamen. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre el Consejo de Ministros pende un deber especial de motivación si se aparta de lo recomendado por el TDC. "De no ser así, la decisión del Consejo de Ministros podría ser anulada, tal y como ha ocurrido en ocasiones anteriores", advierte. La Jurisprudencia no ha reconocido, sin embargo, este especial deber de motivación en caso de discrepancia con el informe de la CNE.
Precedentes
En el Asunto Prosegur/Blindados del Norte, el Tribunal Supremo anuló parcialmente el Acuerdo del Consejo de Ministros al haber impuesto de forma no motivada condiciones sustancialmente más onerosas que las propuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Endesa recuerda que, a raíz de esta sentencia, el Gobierno no se ha distanciado de las resoluciones dictadas por el TDC autorizando operaciones en las que se proponía una prohibición o viceversa, algo que se ha comprobado en las operaciones en el sector energético.
Por último, apunta que el Gobierno, en la propuesta realizada en el Libro Blanco para la reforma del sistema de defensa de la competencia propone reforzar la independencia de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) en materia de control de concentraciones frente a las decisiones del Consejo de Ministros. En este sentido, el propio Gobierno propone eliminar el derecho de veto del Consejo de Ministros en materia de concentraciones cuando este derecho se ejerza únicamente sobre la base de criterios de defensa de la competencia.