Pues al final, después de menos de un mes de procedimiento de urgencia (16/7 a 11/8), algo que no está nada mal si consideramos lo que un ciudadano de a pie tarda en obtener una contestación a sus peticiones por parte de los poderes públicos, para alegría de unos, desencanto de otros y silencio valorativo de los de más allá, ya tenemos aquí la tan esperada resolución del CSD que, a modo de juicio general, me trae a la memoria el refrán aquel que reza "esperando el domingo por ver tu cara, llega el domingo y te encuentro desarreglada".
Y es que cuando, en un caso con tantos intereses en juego, se acude a las más altas instancias de la Administración (y el CSD lo es en el ámbito deportivo), lo que uno espera es un pronunciamiento claro y -a salvo de los recursos que la parte "perdedora" pudiera interponer- definitivo sobre todos los problemas planteados, y no una resolución como la de 11 de agosto que, en el mejor de los casos, calificaría como "irregular", resultando muy prolija en algunos temas, pero que pasa de puntillas por otros. Además, frente a la claridad que se debe predicar de las resoluciones especialmente en lo que se refiere al fallo, para evitar nuevas disputas en cuanto a qué implica y cómo debe ejecutarse lo resuelto, en el caso que nos ocupa nos encontramos con una redacción confusa, un pronunciamiento general pero incompleto, que nos obliga a rebuscar muchas veces en el resto del documento cuales son las consecuencias del mismo.
Intentemos analizar, de la forma más coloquial posible, algunos de los aspectos más destacables de laresolución (dejando fuera algunos, que bastante ladrillo va a ser la cosa):
1. Competencia del CSD para resolver
Como todos saben por lo exacerbado de algunos titulares y mensajes de las "fuerzas vivas" en redes sociales que hemos venido leyendo desde que el TAD se declaró incompetente para resolver el recurso del Ourense y lo remitió al CSD, en esta batalla la cuestión de si este último tenía o no algo que decir al respecto ha sido uno de los principales caballos de ídem. Y quizá por ser consciente de la existencia de esta polémica, ha sido en la justificación de su competencia objetiva donde el CSD más se ha esforzado, dedicando a ello aproximadamente 11 de las 19 páginas de fundamentos jurídicos.
La resolución, como argumentaba el COB (y el que suscribe), sostiene que la decisión de admisión (o no) de equipos en la ACB es un acto dictado por esta Liga Profesional en el ejercicio de una función pública, la de regulación del marco general de la competición oficial, sobre la que el máximo órgano de la administración deportiva tiene competencia. No se trata, pues, como sostenían la ACB y el Fuenlabrada, de una mera cuestión privada de organización interna y funcionamiento de la asociación, para lo que ésta goza de autonomía, que por consiguiente solo podría ser recurrida ante los Juzgados de lo mercantil y no ante el CSD.
En apoyo de su tesis, entre otra fundamentación de tipo normativo, el CSD menciona otras funciones públicas atribuidas a las Ligas, como la disciplinaria, o la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo declarando su competencia para la revisión y tutela de la legalidad de las licencias de jugadores, de la que deduce con toda lógica que, si puede estudiar recursos sobre los requisitos de acceso a la competición de un jugador individual, también podrá hacerlo sobre los del equipo en que ese mismo deportista juega.
En este punto, el CSD dedica unos párrafos a desmontar la supuesta contradicción de ese argumento con la carta que remitió en su día a las peñas del Burgos declinando la competencia para atender su petición, dejando claro que dicho documento se ha descontextualizado y trata en realidad de supuestos completamente distintos: el Consejo no puede revisar en abstracto los requisitos vigentes de entrada en la Liga, pero sí los actos concretos de la ACB en aplicación de los mismos. En este punto, nuevamente, coincido plenamente con la visión del CSD, como tuve la ocasión de exponer en otro foro.
Pero, yendo más allá, el CSD acoge también la tesis del Ourense respecto de que no se trata solo de un tema de organización de la competición oficial, sino también de un proceso sobre capitalización y restablecimiento del equilibrio financiero y patrimonial de una Sociedad Anónima Deportiva (SAD), entendiendo que existe en la normativa sobre dicho tipo de sociedades un procedimiento administrativo a seguir, que las Ligas no pueden saltarse. Por esta vía, nos encontraríamos nuevamente ante una cuestión que no es, como afirma la ACB, de naturaleza privada, de admisión en la asociación, sino de un asunto que debía ventilarse ante la Comisión Mixta prevista al efecto en la normativa, y sin poder rechazar a los equipos que cumplan con los requisitos legales (que, en determinadas circunstancias, admite SAD en causa de disolución), que se predican no solo de las nuevas SAD, sino también de aquellas que perdieron el derecho de participar en una competición oficial profesional y lo han recuperado.
Este tema podría haber sido (o llegar a ser, en caso de recurso) capital, como lo fue en el caso de Bilbao Basket, que el CSD recuerda y reprocha a la ACB (recordemos, el TAD no declaró que los de negro tenían derecho a permanecer, sino que la ACB decidió la expulsión en asamblea en vez de abrir expediente disciplinario), ya que anularía la decisión en cualquier caso, incluso aunque la valoración de la auditoría del Ourense hubiera sido distinta de la que ha sido. En otras palabras, si la ACB recurriese ante la Audiencia Nacional y ésta le diese la razón en que la valoración del derecho de uso del Pazo Paco Paz no debería ser tenida en cuenta a efectos de la situación patrimonial del Ourense, la resolución de exclusión del club seguiría siendo nula por haberse prescindido del procedimiento administrativo establecido, debiendo haber acudido ante la Comisión Mixta; en ese hipotético recurso, la ACB tendría que convencer a los magistrados de la Audiencia también de que la normativa de recapitalización del Real Decreto sobre SAD no es aplicable al caso.
Este es uno de los puntos oscuros del fallo de la resolución (simple declaración de que "dicho requisito no puede interpretarse de manera que soslaye los derechos que en plazos e iter procedimental concede la legislación estatal"), y que ha llevado a la ACB a decir, en su comunicado oficial, que existe una contradicción: si el famoso artículo 8.2.c) de los Estatutos, en su redacción actual, ha sido aprobado por el CSD ¿cómo es que ahora dice no es la ACB, sino la Comisión Mixta, la competente para decidir, y además hay que admitir algunos equipos que se encuentren en causa de disolución según la legislación mercantil?
A juicio del CSD esa contradicción no existe, aunque tengamos que escarbar en los fundamentos de derecho para saber cual ha de ser la interpretación correcta de los Estatutos: cuando el artículo 8.2.c) habla de estar en causa de disolución "o bien, en su caso, no haber procedido a la ampliación de capital en el plazo legalmente establecido", ese "plazo legalmente establecido" en realidad se refiere a que debería hacerse una "admisión condicionada a que se cumplan los procesos de recapitalización que en su caso procedan, y de la manera fijada por la Ley -no según el auditor de ACB y la decisión de su asamblea, sino en la forma y por los organismos previstos en el RD 1251/1999"; es decir, que terminada la auditoría ACB, hay que remitir todo a la Comisión Mixta, donde un club aún en causa de disolución, si se recapitaliza de acuerdo con lo previsto en la normativa de SAD, debe ser admitido.
2. Situación del Fuenlabrada
Aunque la ACB intentó que, en caso de que se estimara el recurso del Ourense y se declarase su derecho a ser admitido en la asociación, la resolución se pronunciara también sobre la validez de los acuerdos de invitación (3/7/15) y admisión (17/7/15) del Fuenlabrada, por entender que estaban vinculados a aquel, el CSD ha rechazado dicha pretensión estableciendo que la resolución de ese punto corresponde a la Liga, alegando que el Ourense no cuestiona esos acuerdos en ningún momento y que "el pronunciamiento que corresponde realizar a este organismo en el presente procedimiento ha de quedar referido a lo postulado por el recurrente, sin que pueda ni deba extenderse al conocimiento y resolución, en su caso, de otros aspectos no cuestionados por quien recurre".
Llama la atención, por contraste con la abundante fundamentación jurídica sobre el tema de la competencia y la cuestión de fondo, que el Consejo no aporte ninguna norma en la que se base dicha afirmación, limitándose a darla por sentada y desmintiendo de esta forma los bulos extendidos durante este último mes tanto sobre la existencia de una conspiración política contra el presidente del equipo naranja, como que había sido el COB quién había solicitado expresamente la desinvitación del Fuenla.
¿Es correcta la decisión desde un punto de vista jurídico? Entiendo que no puesto que, a mi juicio, las resoluciones de la ACB de 3 y 17 de julio relativas al Fuenlabrada se inscriben en el procedimiento de ascensos y descensos objeto de recurso, ya que derivan de lo previsto en el Convenio FEB-ACB y la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1835/18991, de 20 de diciembre ("Las vacantes que se produzcan en las competiciones de carácter profesional y ámbito estatal por cualquiera de los motivos reglamentariamente establecidos se cubrirán manteniendo en la categoría a aquellos clubes que, como resultado de la clasificación deportiva, debieran perder la misma"), siendo su validez completamente dependiente de la del acuerdo relativo al Ourense. La misma admisión del Fuenlabrada como interesado en el procedimiento es un reconocimiento implícito de esa vinculación, ya que el interés de los madrileños deriva precisamente de que, en caso de prosperar el recurso, su plaza en la ACB podría verse amenazada ¿o es que si, por ejemplo, Barça, Real Madrid o cualquier otro equipo de Liga Endesa hubiera pedido personarse, también habrían sido admitidos como interesados?
De conformidad con el artículo 113.3 de la "ley de procedimiento administrativo" (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por si no tienen nada que leer este verano), en la resolución de recursos el órgano competente "decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial". Es decir, como dice entre muchas otras la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de junio de 2008, "el órgano decisor de la alzada dispone de amplias facultades resolutorias, puesto que no está sino relativamente constreñido por las pretensiones del recurrente y viene obligado a pronunciarse sobre cuantas cuestiones de fondo y de forma plantee el procedimiento, hayan sido o no aducidas por los interesados".
Además de esa obligación jurídica, desde un punto de vista estrictamente práctico creo que hubiera sido muy conveniente que el CSD hubiera hecho pronunciamiento expreso sobre el tema, en un sentido u otro, en función de lo que cada parte hubiera alegado, en vez de despejar la patata caliente a las manos de la ACB y dejarnos a todos ante la perspectiva de un nuevo acuerdo (¿liga de 18? ¿liga de 19?) que podrá abrir la caja de los truenos a nuevos e indeseados conflictos en nuestro baloncesto, retrasando aun más la resolución del problema de cara a la nueva temporada.
¿Cuál es la situación, entonces, a partir de ahora? Desgraciadamente para los intereses fuenlabreños, si la resolución del CSD se hace firme en el sentido de anular la inadmisión del Ourense mi opinión es que el equipo perdería su puesto. Como he dicho más arriba, su invitación viene dada por imperativo legal para cubrir una vacante y, si esta no se da, debe anularse. En este sentido, el artículo 64.2 de la citada Ley 30/1992 y la jurisprudencia que lo interpreta no deja lugar a dudas: "la nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado". Y está claro que, si el ascenso del COB se hubiera producido, el acto de invitación y admisión del Fuenlabrada no se hubieran producido, sería anulable al carecer de causa. En la situación de hecho en que nos encontramos, este artículo y sus concordantes darían fundamento a una resolución de la ACB expulsando al Fuenlabrada en caso de que se optase por la liga de 18, dificultando además que un juez concediera medidas cautelares en caso de recurso, al faltar uno de los requisitos que estas exigen.
Por supuesto, y aunque hasta ahora no lo he dicho, esta solo es una opinión, que someto a cualquier otra mejor fundada en Derecho (y que se indica sin perjuicio de otras posibles acciones que Fuenlabrada pudiera ejercitar a consecuencia de estos hechos, lo que no es objeto de este artículo).
3. Cuestión de fondo. La auditoría
La cuestión de fondo, como todo el mundo sabe, es que la ACB rechazó al Ourense porque, según el informe de auditoría, se encontraba en causa de liquidación, incumpliendo con ellos el tantas veces citado artículo 8.2.c) de los Estatutos, sin que esa situación variase a consecuencia del compromiso de la Diputación Provincial de aprobar, en su siguiente pleno, la ampliación de la cesión del uso del pabellón.
El CSD opina lo contrario que el auditor estimando que ese compromiso, al ser firme y constituir una prórroga del acuerdo existente (no una nueva cesión), debería ser considerado como lo que las normas de valoración del Plan General Contable, Norma Internacional de Auditoría 560 y las instrucciones del ICAC (mal citadas, por cierto, ya que reproduce un párrafo relativo a cuando el auditor no conoce el hecho posterior, lo que no es el caso) llaman "hecho posterior al cierre", debiendo haber dado lugar a un ajuste en las cuentas y, en consecuencia, a la salida del Ourense de la situación de patrimonio neto negativo. A esta decisión hay que enganchar el varapalo final que el CSD da a la ACB, en el sentido de que no puede usar los requisitos de entrada como una forma de mantener los privilegios de los socios, siendo estrictos en su interpretación para el que quiere ascender pero no para el que ya está dentro; especialmente si, como hemos visto, tiene tendencia a saltarse los procedimientos y garantías legales en el argumento juanpalomista de que se trata de una cuestión asociativa privada.
Si el Derecho es opinable, la contabilidad es un hijo bastardo de un tertuliano del Chiringuito y un comentarista de Sálvame. Y, además, no es mi campo. Sí puedo decir que es tan opinable que, en el ámbito fiscal, ha dado lugar al principio de "interpretación razonable", de forma que si Hacienda te levanta un acta porque tú has contabilizado de una forma razonable según la norma, pero ella entiende que la manera correcta es otra, las consecuencias son mucho menos graves. Quiero decir con esto que no tengo argumentos para decir si tenía razón el auditor/ACB o el COB/CSD pero sí que, en ambos casos, empezar a hablar de chapuza y negligencia hace negligente precisamente al que lo dice. Hay dos interpretaciones razonables que se enfrentan, la de un profesional que habiendo revisado la documentación consideró expresamente que no era un "hecho posterior" que implicase ajuste en las cuentas, y la del CSD, que opina lo contrario. Como en el caso de Hacienda, prima lo que diga la Administración, salvo que hubiera un recurso y los Tribunales decidiesen en un sentido otro.
4. Los demás requisitos del Ourense
El Fuenlabrada intentó, desde el principio, que la decisión del CSD no se ciñera solamente al tema de la auditoría, el que finalmente decidió su no admisión, sino que también se extendiera al resto de requisitos exigidos para el ascenso, pero dicho organismo ha rechazado entrar en esos temas ya que no son objeto del acuerdo recurrido y, además, como hemos dicho más arriba, en cualquier caso la resolución del recurso en ningún caso puede agravar la situación inicial del recurrente (art.113.3 Ley 30/1992). Como en todo procedimiento administrativo, los trámites precluyen y no puede abrirse un melón que se dejó cerrar en su momento, cuando se acreditaron dichos requisitos, sin haber interpuesto el correspondiente recurso contra el acto en cuestión.
5. Fallo
La redacción del fallo es otro de los aspectos criticables de la resolución, el que más, ya que en ningún momento queda claro cual es la decisión adoptada, ni sus consecuencias. Ya hemos hablado más arriba sobre la interpretación fantasmo-correcta que la ACB debe dar a partir de ahora al artículo 8.2 de los Estatutos pero es que, además de eso, se dice que el CSD estima el recurso del Ourense solo parcialmente: ¿Qué parte es la que no estima? ¿y qué se deriva de la parte que sí se estima? Las peticiones del COB fueron que se dejara sin efecto la resolución de no inscripción, reconociendo el derecho a participar en la competición y que, en su defecto, si no se admitían las anteriores, se le concediera el famoso plazo para subsanar los errores que tuviera la auditoría a que se ha hecho referencia en la prensa gallega (y que no ha tenido un peso específico en la decisión).
Puesto que la petición subsidiaria no entra en juego, ya que se ha admitido al menos en parte la principal, y puesto que la resolución indica expresamente que la estimación parcial se deriva del hecho de que el CSD considera que el Ourense cumplía con los Estatutos, tenemos que considerar que la parte no estimada es la orden de admitir al COB en la asociación que, efectivamente (como ha manifestado el presidente Roca en su entrevista en Radio Marca), no existe. Aunque a mi juicio, en la práctica, esta desestimación no deja margen de maniobra a la ACB: si ella misma ya había declarado en su día que los gallegos cumplían el resto de requisitos para el ascenso, y el CSD declara ahora que el único pendiente, la auditoría, también está salvada, lo único que puede hacer (excepto previa petición formal de las cuentas corregidas y del acuerdo de la Diputación, para modificar el informe de auditoría y completar en el expediente), es confirmar la admisión en la Liga Endesa del Club Baloncesto Ourense.
Para finalizar, indicar que la resolución del CSD, como todas las resoluciones que ponen fin a la vía administrativa, son inmediatamente ejecutables, sin que la interposición de recurso suspenda su aplicación. En caso de que la ACB acudiera a la Audiencia Nacional para impugnarla, tendría que solicitar medidas cautelares, que es una cuestión extraordinaria que los órganos jurisdiccionales solo conceden, de forma excepcional, cuando hay una apariencia de buen derecho y un peligro en el retraso en emitir la correspondiente sentencia.
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Theobald Philips en twitter: @TheobaldPhilips
