El TSJA rechaza la orden para el pasaporte covid en residencias y hospitales y pide limitarla en el tiempo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), con sede en Granada, ha acordado no ratificar la orden de la Junta de Andalucía relativa a exigir el certificado covid-19 de vacunación o prueba diagnóstica para el acceso a centros sanitarios con internamiento y centros sociosanitarios de carácter residencial "al no contar con una limitación temporal de su vigencia".

Así lo ha anunciado el alto tribunal andaluz en un comunicado en el que aclara que, "pese a considerar que la medida planteada por la Junta de Andalucía cumple con los requisitos de proporcionalidad, necesidad e idoneidad, y que hay una escasa entidad de la restricción de los derechos fundamentales, no ratifica la orden al no contar con una limitación temporal de su vigencia". Precisamente la Junta de Andalucía tenía previsto solicitar si era posible que se pidiera para el ocio nocturno.

En este sentido, la resolución del TSJA, fechado en Granada este pasado miércoles, 1 de diciembre, y consultada por Europa Press, señala que "la justificación de la medida no debe ceñirse a su proporcionalidad, necesidad e idoneidad material", sino que "igualmente debe contener una motivación suficiente acerca de su vigencia en el tiempo".

Esta resolución "no es firme" y contra ella cabe la posibilidad de interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de tres días hábiles.

Desde el TSJA explican que "en la solicitud de la administración autonómica --presentada ante el tribunal el 30 de noviembre-- no se adjunta ninguna razón del por qué no existe limitación temporal de la medida ni las razones por las que no es posible la fijación de un plazo determinado de vigencia". Así, "en el caso de que el Tribunal ratificara la orden en los términos en los que ha sido presentada, tendría una duración totalmente indefinida y se sustraería al control de su proporcionalidad, necesidad e idoneidad", señala el auto.

Cabe recordar que la Fiscalía Superior de Andalucía mostró su respaldo a la implantación del certificado covid propuesto por la Junta de Andalucía para acceder a centros sanitarios y sociosanitarios alegando que esta medida "debe ser ratificada", ya que cuenta con "habilitación legal suficiente y resulta proporcionada ante la compleja situación de riesgo sanitario en la que aún nos encontramos".

Sin embargo, el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA sostiene que, aunque la medida de exigir el certificado covid en esos supuestos actualmente se encuentra justificada, la evolución de la pandemia "puede conducir a que en un periodo determinado deje de reunir los requisitos previamente expuestos, por lo que se estaría prolongando en el tiempo una restricción de derechos fundamentales sin justificación suficiente".

Así, aunque en la orden se señala que habrá un seguimiento y evaluación continua de la medida, si se ratificara "supondría aceptar que esta labor de seguimiento y evaluación estaría prácticamente exenta de todo control judicial, a pesar de la incidencia jurídica que la misma supone para el ejercicio de derechos fundamentales", advierte el auto del TSJA.

La resolución explica que los órganos jurisdiccionales no pueden "determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general, razón por la que únicamente cabe denegar la ratificación de la medida". Todo ello sin perjuicio, de que "la Administración pueda volver a interesar de forma inmediata una nueva ratificación, estableciendo en la orden una limitación temporal adecuada, sin perjuicio de posterior prórroga por parte de este Tribunal", aclara el auto.

Medida "proporcionada"

El auto indica que la exigencia del certificado covid-19 o prueba diagnóstica en personas que acuden a los centros sanitarios y a residencias facilita la prevención de infecciones y, en consecuencia, puede evitar un brote entre las personas más vulnerables.

Las personas sin inmunidad tienen mayor probabilidad de infectarse y ser transmisores con mayor carga viral que las personas con inmunidad, "lo que justifica que se evite el acceso de éstas a los lugares considerados de alto riesgo de exposición", según razona el auto del TSJA, que sostiene así que no existe una situación de discriminación entre los vacunados y los que no lo están, puesto que pueden presentarse el certificado de vacunación, el resultado de un test de antígenos o el certificado de recuperación de la covid-19 si ha pasado la infección.

Además, aún asumiendo que existiera dicha discriminación, "concurre una justificación objetiva y razonable, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas", añade la resolución. Respecto a la posible vulneración del derecho a la intimidad, el auto recuerda que el Tribunal Supremo defiende que no es prevalente éste respecto de los bienes jurídicos que pretenden protegerse.

Junto a ello, el auto señala que la implantación de la medida "no implica directa o indirectamente ni la obligación de vacunarse ni la exhibición de información médica que pudiéramos calificar como excesiva en el contexto de la actual pandemia", lo que justifica su proporcionalidad. Y la considera necesaria porque su objeto es "reducir de forma inmediata la tasa ascendente de contagios, especialmente en un ámbito espacial y subjetivo tan expuesto a la transmisión", y es idónea porque tiene por objeto limitar el acceso a estos centros de personas que potencialmente poseen un mayor riesgo de transmisión de la enfermedad.

"Aunque el riesgo nunca será nulo, no por ello debe entenderse que la medida carezca de utilidad y, por tanto, que por este motivo no sea materialmente idónea y necesaria en el actual contexto epidemiológico", añade el auto.