En este trabajo pretendo argumentar que el decreto de la Generalidad 170/2006, de 18 de mayo, por el que se somete a referéndum el proyecto de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña (publicado en el Diario Oficial de la Generalidad y en el BOE de 19 de mayo), es ilegal porque vulnera lo previsto en la Ley Orgánica 2/1980, reguladora de las distintas modalidades de referéndum, y en la Ley Orgánica 4/1979, de Estatuto de Autonomía de Cataluña.
El proceso estatutario iniciado es una cadena de inconstitucionalidades. Formalmente, ha sido inconstitucional elaborar un nuevo estatuto de autonomía de Cataluña, que deroga el de 1979, ya que la Constitución (art. 155.2.2) sólo permite modificar el estatuto existente. Materialmente, las incompatibilidades del nuevo texto con la Carta Magna son numerosísimas. El Defensor del Pueblo, el PP y quizá alguna comunidad autónoma van a presentar recursos de inconstitucionalidad. El nuevo estatuto no sólo altera el sistema de competencias de la Constitucion, además, y esto es más importante, reconoce a Cataluña como una nación con soberanía.
Por si todo esto era poco, la convocatoria del referéndum ha añadido a las inconstitucionalidades las ilegalidades. En efecto, la consulta ha sido convocada ilegalmente, por dos razones: primero, porque vulnera la ley orgánica que regula las distintas modalidades de referéndum y, segundo, porque no se ha respetado lo previsto en el propio estatuto de autonomía vigente.
1. Una convocatoria que vulnera la Ley Orgánica 2/1980
– Después de aprobadas las leyes orgánicas 3 y 4 de 1979, que aprueban los estatutos del País Vasco y Cataluña, y antes de que se aprobaran las leyes orgánicas 1 y 6 de 1981, que aprueban los de Galicia y Andalucía, se dictó la Ley Orgánica 2/1980, reguladora de las distintas modalidades de referéndum. Esta ley, elaborada al amparo de la competencia exclusiva del Estado para convocar referendos (art. 149.1.32 de la Constitución), regula las diversas consultas previstas en nuestro ordenamiento, incluidas las relacionadas con reformas estatutaria. En su artículo 1 dice: "El referéndum, en sus distintas modalidades, se celebrará de acuerdo con las condiciones y procedimientos regulados en la presente Ley Orgánica".
– Dado que esta ley orgánica establece condiciones y procedimientos diferentes de los previstos en los estatutos de autonomía, nos encontramos con un problema previo. Ante la divergencia entre un estatuto y la Ley Orgánica de Referéndum, ¿qué debe aplicarse?
A favor de la aplicación de lo dispuesto en el estatuto se puede alegar el artículo 147.3 de la Constitución, que dice: "La reforma de los Estatutos se ajustará al procedimiento establecido en los mismos y requerirá, en todo caso, la aprobación por las Cortes Generales mediante ley orgánica". A favor de la aplicación de la LO 2/1980 se podría aducir el artículo 149.1.32, que establece la competencia exclusiva del Estado sobre la "autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum", y el 92.3, que dice, claramente, que "una ley orgánica regulará las condiciones y ejercicio de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución".
De ello se desprende que los estatutos pueden regular todos los trámites de la reforma, excepto lo relativo a las condiciones y el ejercicio del referéndum, que es algo expresamente reservado a una ley orgánica especial del Estado.– La LO 2/1980 establece dos condiciones para el referéndum. En primer lugar, determina el órgano competente para convocarlo y, en segundo lugar, el supuesto de hecho habilitante de la convocatoria.
Según el artículo 1.3 de esta ley, "corresponde al Rey convocar a referéndum, mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su Presidente". Por otro lado, y de acuerdo con el artículo 10 de la misma, nos hallamos ante un "referéndum para la modificación de Estatutos de Autonomía previsto en el artículo 152.2, de la Constitución", lo que "requerirá previamente el cumplimiento de los trámites de reforma establecidos en ellos o, en su defecto, los que fueran precisos para su aprobación" [las cursivas son mías].
– Ambos requisitos, legalmente establecidos, han sido incumplidos. En primer lugar, el referéndum lo ha convocado el presidente de la Generalidad, y no el rey con el refrendo del presidente del Gobierno, con lo que se ha incumplido lo establecido en el artículo 1.3 de la LO 2/1980. En segundo lugar, se ha convocado para aprobar un nuevo estatuto, no para aprobar la reforma del vigente, con lo que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 10 de la misma ley.
En efecto, aunque el título del decreto de convocatoria diga que se somete a referéndum el "proyecto de reforma del Estatuto", el anexo del propio decreto reproduce íntegramente el texto del estatuto. Inequívocamente, no es una reforma; no en vano contiene una disposición derogatoria que dice, textualmente: "Queda derogada la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía de Cataluña".
2. Una convocatoria que vulnera la Ley Orgánica que aprueba el estatuto de 1979
– La Constitución establece, en su artículo 149.1.32, que el Estado tiene competencia exclusiva para dar la "autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum". Alguien podría argumentar que, a pesar del clarísimo contenido del artículo 92 de la Carta Magna, un referéndum de reforma de estatutos podría estar regulado en otra ley distinta, la del preceptivo Estatuto de Autonomía. Según esta opinión, para cumplir lo prevenido en la Constitución, el artículo 56.1 de la vigente Ley Orgánica 4/1979, que aprueba el Estatuto de Autonomía de Cataluña, indica que "la aprobación de la reforma [del estatuto ] por las Cortes Generales mediante Ley Orgánica incluirá la autorización del Estado para que la Generalidad convoque el referéndum" [la cursiva es mía].
A nuestro juicio, este precepto es inconstitucional. El estatuto de autonomía es una ley orgánica especial que, dadas las dificultades de su aprobación, reforma y derogación, no puede incluir otros contenidos distintos de los expresamente previstos en la Constitución.
El artículo 92 de la Carta Magna establece claramente que la regulación de todos los referenda tiene que hacerse por una ley orgánica del Estado "normal". Sólo podría darse una interpretación conforme a la Constitución de aquel precepto si se estima que en aquella fecha aún no se había dictado la ley orgánica reguladora de las distintas modalidades de referéndum y que, por ello, pretendía cubrir una laguna jurídica. Sin embargo, desde que se dictó la LO 2/1980, la regulación sobre el referéndum sobre el estatuto catalán ha devenido inaplicable.
En consecuencia, dada la existencia de dos leyes orgánicas divergentes, debe aplicarse la LO 2/1980, por ser ésta la plenamente conforme con la Constitución.– Ahora bien, en el supuesto de que se considerara que lo aplicable es el Estatuto de Autonomía de Cataluña, aquí se argumenta que el referéndum convocado mediante el Decreto de la Generalidad 170/2006 incurre en una doble ilegalidad.
En primer lugar, el referéndum es ilegal porque no se da el primer supuesto de hecho habilitante para la convocatoria, que exige que lo aprobado sea una reforma. Sin embargo, aunque el título del decreto diga que se somete a referéndum el "proyecto de reforma del Estatuto", el anexo reproduce íntegramente el texto de un nuevo estatuto, no del vigente. Que el nuevo texto no es una reforma se desprende, inequívocamente, del hecho de que contiene una disposición derogatoria del vigente.
En segundo lugar, el referéndum es ilegal porque no se da el segundo supuesto de hecho habilitante para la convocatoria: que se haya aprobado una reforma mediante "ley orgánica". Para que exista una ley, sea ordinaria u orgánica, se exige, de acuerdo con el artículo 91 de la Constitución, que el texto aprobado por las Cortes Generales sea sancionado y promulgado por el rey "en el plazo de quince días". Mientras un texto no contenga la oportuna sanción y promulgación puede ser denominado de cualquier manera, pero no como "ley".
En efecto, sólo la ley sancionada y promulgada pertenece al ordenamiento jurídico, y por tanto confiere facultades, otorga derechos e impone obligaciones. Es evidente que el nuevo estatuto de autonomía de Cataluña no ha sido ni sancionado ni promulgado. Por tanto, sólo es una proposición legislativa, pero nunca una ley. Si el nuevo estatuto no es aún una ley orgánica, el referéndum no podría convocarse, si nos atenemos a la literalidad del artículo 56.3 del estatuto vigente.
3. Conclusión
La relevancia de estas violaciones jurídicas es inmensa. No estamos ante un simple problema teórico o técnico. La relevancia de las formas en un Estado de Derecho es inconmensurable. El respeto a las formas es lo que diferencia un Estado de Derecho de una dictadura. Sólo si existe respeto a las formas pueden garantizarse los derechos de los ciudadanos y las minorías.
Estamos ante un problema de gran trascendencia política. Se recordará que una de las reivindicaciones inconstitucionales del llamado "Plan Ibarreche" era el asumir la competencia para convocar referendos. Se dijo entonces, con razón, que esa competencia es exclusiva del Estado, y que no se puede dejar en manos de un Gobierno nacionalista que eventualmente lo utilice para convocar un referéndum de autodeterminación. Todo eso era cierto entonces. Lo sigue siendo ahora.
Reconocer tácitamente a la Generalidad de Cataluña la competencia de convocar un referéndum no sólo es una violación de la Constitución, es dejar la puerta abierta a un futuro referéndum de secesión. España se juega su futuro.