En Las contradicciones del derecho penal (Ad-Hoc, diciembre de 2000), Ricardo Manuel Rojas ofrece una tesis provocativa y original, argumentando que: "A la luz de los principios alrededor de los cuales históricamente se ha tratado de organizar una sociedad libre, ninguna de las teorías sobre el fundamento de las penas resulta convincente para justificar dicho poder del Estado".
Por consiguiente, el autor propone "dos cambios fundamentales respecto de la actual respuesta penal: a) las acciones serían ejercidas por las víctimas o sus representantes, y no por el Estado; b) las sanciones a imponer estarían exclusivamente vinculadas con la reparación del daño ocasionado a la víctima, concebido en términos más amplios que los del derecho civil y no con un castigo impuesto por el Estado".
Por eso, el libro empieza y termina con tres casos penales, señalando al inicio cómo son resueltos actualmente y al final de la obra cómo podrían resolverse en base a los argumentos alternativos expuestos en esta tesis.
Sin embargo, este ensayo de Ricardo Manuel Rojas es mucho más que una obra sobre derecho penal. Además de los argumentos jurídicos Rojas muestra una gran solidez intelectual ofreciendo fundamentos éticos, políticos, económicos e institucionales para formular una completa y original propuesta liberal para la protección de los derechos del individuo. A esto hay que sumarle la experiencia cotidiana del autor como Juez de un Tribunal Oral en lo Criminal de la Ciudad de Buenos Aires, con lo cual combina formación académica y realidad práctica para abordar este tema.
Esta obra resultará de gran interés para el público en general, pues nadie desconoce los graves problemas de inseguridad que actualmente padece la Argentina. Y en todo caso, tanto los abogados y estudiantes de derecho, como el público lego en estos temas, accederán a una postura del derecho penal totalmente ausente en las aulas universitarias. Esto se debe a que el autor es un crítico de las posturas más conocidas en materia penal, oponiéndose a los fundamentos colectivistas del derecho penal que sostienen socialistas, conservadores y hasta inclusive el propio liberalismo clásico.
Sobre esto último Rojas afirma: "Puede decirse que el derecho penal, reconocido tradicionalmente por el liberalismo clásico como un instrumento básico por el cual el gobierno cumple con su tarea de proteger los derechos individuales, en realidad se ha convertido en la herramienta para ejercer su potestad de castigar ciertas conductas que el Congreso considera punibles, todo ello con independencia de la voluntad de la víctima y de la necesidad de protegerla y resarcirla por el daño sufrido. Es más, al desligarse la facultad de establecer el catálogo de delitos y penas de la concreta protección de los derechos individuales, muchas veces el sistema penal se convierte en fuente autónoma de violación de derechos".
En el mismo sentido, el autor continúa señalando: "Si la función del gobierno es proteger los derechos , cabe formular la siguiente pregunta: ¿se justifica que el gobierno intervenga para punir a alguien que presuntamente violó los derechos de otro, si la víctima u otra persona que justifique un interés legítimo no pretenden tal punición?" En este sentido Rojas continúa planteando en cuanto a la función del gobierno: "¿debería estar destinada a aplicarle una pena a una persona en nombre del Estado, como castigo, disuasión, o medio de resocialización, o por el contrario debería estar destinada a satisfacer del mejor modo posible las pretensiones reparatorias de la víctima o quienes invoquen su interés legítimo? ¿Se justifica la imposición de sanciones en nombre de la protección de un ente abstracto e ideal, como es la sociedad? Si la sociedad es tan sólo un conjunto de individuos incluidos los criminales, las víctimas y aquellos a quienes el crimen produce externalidades positivas, negativas o neutras- ¿cómo se puede saber qué es malo para la sociedad y qué no lo es? Más aún: ¿se justifica que se apliquen penas estatales frente a la oposición abierta de la víctima?"
Rojas realiza un muy interesante análisis histórico del derecho penal, originariamente privado, planteando su actual desestatización para devolverlo al terreno civil: "Hoy en día es pacífica la aceptación de que el derecho penal es una rama autónoma del derecho público, que rige la relación entre los individuos y el Estado, y regula el poder punitivo de este último. Dejó de ser el modo de canalizar los reclamos de restitución y retribución frente al crimen, para convertirse en un orden imperativo, expresado a través del conjunto de normas jurídicas sancionadas por el Estado para castigar las acciones que presuntamente perjudican a la sociedad". Y continúa: "Esto hace que la legislación penal se aplique con independencia de la voluntad de las víctimas".
Un tema muy importante que analiza Ricardo Rojas ya había sido presentado en su novela El Amanecer (1996), distinguiendo el delito del crimen. En este caso lo profundiza señalando, por ejemplo, que "El crimen, como un hecho filosófico, puede ser definido como la violación a un derecho individual concreto; es decir que cada vez que una persona entre en contacto con la vida, la integridad física o el patrimonio de otra en forma ilegítima, comete un crimen. Mientras que el delito, como concepto jurídico, se vincula con una acción típica, antijurídica y culpable, esto es, con una conducta respecto de la cual, una ley prevé una pena para su autor". Y prosigue: "Ambos conceptos no necesariamente tienen que coincidir. Es posible que existan violaciones a derechos individuales que no hayan sido sancionadas como delitos por la ley, y por otro lado, que existan delitos que no constituyan violaciones a los derechos individuales". Y concluye: "Una visión liberal del derecho penal debería buscar una coincidencia entre ambos".
Un claro ejemplo de lo anterior es el caso del contrabando. Actualmente ingresar ciertos bienes del exterior sin pasar por la aduana es considerado un delito, en el cual no se viola derecho de terceros y se privilegia legalmente a sectores ineficientes que gracias a su poder de lobby obtendrán ganancias que no conseguirían en un mercado competitivo, perjudicando a los consumidores que sólo podrán optar por productos más caros y quitándoles poder de compra para adquirir otros bienes o servicios. Por eso, el punto liberal es que prohibir el libre ingreso de mercaderías a un país es una violación de la libertad de comercio, por tal motivo en una sociedad libre no existiría la aduana y con ello desaparecería la figura del contrabando. De la misma manera, desaparecerían todos los denominados "crímenes sin víctimas".
También el autor se refiere a la politización del derecho penal: "La pena es la manifestación del poder estatal de juzgar conductas y castigarlas. Sea como modo de pacificar, de imponer ciertos valores o de proteger los derechos, la pena ha sido considerada la herramienta del Estado para lograr sus objetivos. Por eso es tan importante examinar cuál es el fin que persigue esa coerción unilateral del Estado sobre un individuo". Entonces Rojas concluye que la legislación penal castiga conductas "que cada vez más se refieren a la defensa de intereses propios del gobierno".
Otro tema importante del libro es la crítica del autor a la prisión, y en esto también le juegan a su favor no sólo sus argumentos intelectuales sino especialmente su actividad judicial: "La prisión parece desaconsejable y no cumple con la finalidad buscada en buena parte de los casos", señalando entre otros casos que: "Por el solo hecho de ingresar a la prisión, una persona tiene una alta probabilidad de padecer varias consecuencias gravosas: 1) perder su trabajo; 2) separarse de y finalmente perder a su familia y amigos; 3) conectarse con otras personas que están en la cárcel, entre quienes encontrará, muy probablemente, a criminales que cuando salga le ofrecerán su único trabajo posible: seguir delinquiendo".
A esta altura del comentario de Las contradicciones del derecho penal alguien se preguntará cómo se define la posición de Rojas en esta materia. El autor responde así: "Mi posición en este libro podría entenderse como ‘abolicionista’ en el sentido de abandonar el derecho penal tal y como hoy se lo concibe, si bien con argumentos y propuestas alternativas que seguramente no serían compartidas por muchos de los ‘abolicionistas’ clásicos".
Para concluir, cabe señalar que este libro puede considerarse una obra muy recomendable para el público con mente abierta; de necesaria lectura para los interesados en cuestiones penales y en temas de seguridad; y de imprescindible presencia en la biblioteca de los amantes de la libertad individual y el gobierno limitado. Por su parte, la originalidad de este libro es reconocida en el prólogo que realiza Alberto Benegas Lynch (h), señalando: "entiendo que en la órbita hispanoparlante no se ha publicado un enfoque sobre la jurisdicción penal como el que ahora nos presenta este libro".
Ricardo Manuel Rojas, Las contradicciones del derecho penal . Ad-Hoc, diciembre de 2000