Fernando de la Torre, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM).
Vaya por delante, antes de entrar en materia, que eso de denominar al comité creado para no se sabe bien qué, como comité de expertos, así, sin mas, no sólo me parece petulante, sino que hace que sospeche que mucha razón no han de tener porque mala cosa es cuando un producto no se anuncia por si mismo y necesita el apoyo de la publicidad. Las cosas tienen un valor propio, con independencia de quien las diga. Pero bueno, vamos al grano, que tanto el tiempo como el espacio son limitados.
Por lo que he podido saber, se ha presentado un anteproyecto de ley con el fin de proceder a una nueva regulación del aborto. La finalidad del mismo no es otra que optar radicalmente por un sistema de plazos frente al actual de indicaciones. Así las cosas, y dejando a un lado toda consideración que no sea estrictamente jurídica, bien de tipo ético, moral, religioso o cualquier otra sobre la cuestión, ya que ahora no corresponde, el primer problema que se plantea no es otro que dilucidar si el sistema de plazos tiene acogida en la actualidad en nuestro ordenamiento jurídico.
Al respecto y teniendo en cuenta que el T. Constitucional en la sentencia 53/85 estableció que tanto los derechos de la mujer como los del nasciturus merecen protección jurídica, la única justificación de los que defienden el sistema de plazos es discutir el concepto de nasciturus, entendiendo que éste es un concepto jurídico y por ello relativo en el sentido de que corresponde al legislador ordinario determinar a partir de que momento o en que condiciones merece protección jurídica.
Pero ello no es así, y no lo es porque en primer lugar dicho Tribunal dejó claro que “la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre aunque alojado en el seno de ésta…” así como también que la vida “ es una realidad desde el inicio de la gestación”, es decir el nasciturus comienza con la gestación, por lo que si conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua el embrión no es sino un “ ser vivo en las primeras semanas de su desarrollo, desde la fecundación hasta que el organismo adquiere las características morfológicas de la especie” y más concretamente y para la especie humana “ producto de la concepción hasta fines del tercer mes de embarazo”, y la gestación no es sino el efecto de gestar, lo que define como “dicho de una hembra: llevar y sustentar en su seno el embrión o feto hasta el momento del parto” parece claro que no es sostenible que pueda soslayarse el mencionado pronunciamiento en base a una posible indefinición del momento a partir del cual el nasciturus merece protección.
Sé que se me dirá, pues así se viene diciendo, que la actual legislación produce una inseguridad jurídica a la mujer embarazada y que por ello es preciso reformar la misma. Pero ello no es así, y no lo es porque la inseguridad jurídica se produce cuando el texto de una ley es vago, inconcreto o impreciso, de tal manera que el ciudadano no puede llegar a saber el alcance y contenido de sus derechos o deberes, pero no se produce cuando el texto de la ley, claro y diáfano, simplemente no se acomoda a los deseos, conveniencias o conducta de quien ha de cumplirla.
Sé que también se me dirá que la realidad actual no es la misma que la del año 1985 y que por ello nada obsta a que el legislador pueda adaptar las leyes a la realidad del año 2009, pero aún admitiendo dicho cambio – lo cual, y en este momento acepto simplemente a efectos dialécticos- el problema subsiste en tanto en cuanto, desde el punto de vista jurídico no es otro que determinar si el anteproyecto de ley tiene encaje en la Constitución o si por el contrario precisa una reforma de ésta. Si dicha reforma constitucional es necesaria, entonces el objeto del debate y por ello las razones que se aduzcan, podrán ser de otro tipo, pero ya dije que hoy no es éste el tema. No hay que olvidar que es lo mismo el poder constituyente que el poder constituido.
Por último, sólo decir que además del problema hasta ahora visto, el hecho de que se cree un comité de “expertos”, que a las conclusiones de ese comité se trate de conferirle un alcance por jurídico, impropio de la misma, y que el proyecto vaya a ser presentado no por el Ministerio de Justicia, que sería lo propio, plantea un serio problema más de fondo, que no es otro que la norma jurídica vaya, sino a ser creada formalmente por una serie de personas que no dudo de su valía profesional, pero que en todo caso no están llamadas a pronunciarse sobre conceptos jurídicos, si vaya a ser conformada por éstas.
Es verdad que el legislador debe de asesorarse, entre otros, de los técnicos, como el juez se asesora de los peritos, pero lo que ambos resuelvan no puede reposar exclusivamente en sus informes sino que han de reposar en conceptos jurídicos, lo cual es evidente que no es lo mismo.